T.C.
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
E. 2010/7-190
K. 2010/219
T. 9.11.2010
• ZİMMET ( Zararının Henüz Soruşturma Başlamadan Giderilmesi Halinde Verilecek Cezadan Yapılacak İndirimi Öngören 5411 S. Yasanın 160. Md.nin 4. Fıkrasının Sanık Hakkında Uygulanma Olasılığının Bulunmadığı )
• ZARARININ HENÜZ SORUŞTURMA BAŞLAMADAN GİDERİLMESİ ( Halinde Verilecek Cezadan Yapılacak İndirimi Öngören 5411 S. Yasanın 160. Md.nin 4. Fıkrasının Sanık Hakkında Uygulanma Olasılığının Bulunmadığı )
• CEZADA İNDİRİM ( Sanığın Katılan Kurumun Zararını Verilecek Cezadan Daha Fazla Oranda İndirimi Öngören Kovuşturma Aşamasından Önce Değil de Kovuşturma Aşaması Başladıktan Ancak Hüküm Verilmeden Önce Ödemiş Olması Karşından İndirim Yapılamayacağı )
5411/m.160
4389/m.22/3
ÖZET : Sanığın katılan kurumun zararını iddianamenin düzenlendikten sonra, kovuşturma aşaması başladıktan ancak henüz hüküm verilmeden önce ödemiş olması karşısında, zararının henüz soruşturma başlamadan giderilmesi halinde verilecek cezadan yapılacak indirimi öngören 5411 Sayılı Kanunun 160. maddesinin 4. fıkrasının sanık hakkında uygulanma olasılığı bulunmamaktadır.
Her ne kadar suç tarihinde yürürlükte bulunan 4389 Sayılı Yasada zararın soruşturma başlamadan giderilmesi halinde, verilecek cezadan indirimi düzenleyen bir hükümün bulunmadığı, dolayısıyla bu şekilde bir düzenleme bulunsa idi sanığın, katılan kurumun zararını, hakkında soruşturma başlamadan önce ödeyeceği ve zararın ödenmesi sebebiyle verilecek cezadan daha fazla oranda indirim yapılacağı ileri sürülebilir ise de daha önce katılan kurum zararını ödeme konusunda herhangi bir irade ortaya koymayan sanığın, katılan kurumun zararını verilecek cezadan daha fazla oranda indirimi öngören kovuşturma aşamasından önce değil de, kovuşturma aşaması başladıktan ancak hüküm verilmeden önce ödemiş olması karşısında, bu düşüncenin kabulü olanaklı değildir.
DAVA : Sanığın zimmet suçundan, lehe olan 4389 Sayılı Kanunun 22/3, 765 Sayılı T.C.K.nın 59 ve 80. maddeleri uyarınca 3 yıl 10 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hakkında 5237 Sayılı T.C.K.nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin, İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 20.6.2006 gün ve 73-66 Sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyizi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 1.6.2010 gün ve 18328-8547 sayı ile;
“… 1- Banka müşterisi mağdur şirket adına gelen döviz havalelerin TL’ye dönüştürülerek kendilerine yapılan ödeme işlemlerinde; Resmi döviz alım bordrolarının ( DAB ) o tarihte geçerli olan banka gişe kuru üzerinden düzenlendiği ve bununla ilgili dekontun müştekiye imzalattırıldığı, müşteriye verilen döviz alım bordrolarına ise banka gişe kurundan daha düşük kur uygulanıp daktilo marifetiyle elden yeniden tanzim edildiği, ödemenin de düşük kurdan düzenlenip bu DAB’da belirtilen miktar üzerinden yapıldığı, aradaki farkın zimmete geçirildiğinin iddia edildiği eylemlerde, banka zararının oluşmadığı mağdura ödemenin düşük kurdan yapılması sebebiyle oluşan zararın şirketin aleyhine gerçekleştiği cihetle sübutu halinde belirtilen eylemlerin dolandırıcılık suçunu oluşturabileceği gözetilmeden yazılı gerekçelerle zimmet suçu kabul edilmesi,
2-) Banka gişe kurundan ödenmesi müşteriye yapılmış bazı döviz alış işlemlerinin iptal edilip, banka gişe kuruna nazaran daha yüksek olan denge kurundan yeniden belgeler düzenlenmesiyle aynı işlemlerin yapılarak arada oluşan farkın zimmete geçirilmesi şeklinde gerçekleşen eylemlerde banka zararının oluştuğu, bu işlemlerin banka içi kayıtlarla ve normal denetimle ortaya çıkarılabilecek nitelikte olmadığından, eylemlerin nitelikli zimmet suçunu oluşturduğu halde yazılı şekilde basit zimmet kabulüyle hüküm kurulması,
3-) Suç tarihinden sonra 1.11.2005 gün ve 25983 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve 4389 Sayılı Bankalar Kanununu yürürlükten kaldıran 5411 Sayılı Bankacılık Kanununun 160/4. maddesinde ‘soruşturma başlamadan önce, zimmete geçirilen para veya para yerine geçen evrak veya senetlerin veya diğer malların aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisi indirilir’ hükmü getirilmiş olup, sanık uğranılan zararı 5411 Sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra 13.6.2006 tarihinde kovuşturma evresinde ödemiş ise de, suç tarihinde yürürlükte bulunan 4389 Sayılı Kanunun 22/3. maddesinde ‘Zararın kovuşturma yapılmadan önce tamamıyla ödenmiş olması halinde cezaların yarısı, ödeme hükümden önce gerçekleştirilmiş ise üçte bir oranında indirilir’ hükmünün öngörülmesi nedeniyle, sonradan yürürlüğe giren 5411 Sayılı Yasada belirlenen üçte iki oranındaki indirimin sanık lehine getirilen yeni bir düzenleme olması sebebiyle uygulama olanağının bulunduğu gözetilmeyerek sanığın, zararı hükümden önce ödediği gerekçesiyle 4389 Sayılı Kanunun 22/3-son maddesi uyarınca cezadan üçte bir oranında indirim yapılması,
4-) Mahkemece 765 Sayılı T.C.K.nun genel hükümleri lehe kabul edilip teselsül sebebiyle anılan yasanın 80. maddesi, takdiri indirim sebebiyle de 59. maddesi uygulandığı halde devamında 5237 Sayılı T.C.K.nun 63 ve 53. maddelerinin birlikte tatbiki suretiyle karma uygulama yapılması…”,
İsabetsizliklerinden, 3 numaralı bozma nedeni yönünden oyçokluğu, diğer bozma nedenleri yönünden ise oybirliği ile bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay C. Başsavcılığı ise, 29.7.2010 gün ve 250069 sayı ile;
“…Sanığın üzerine atılı eylemin işlendiği tarihte yürürlükte olan 4389 Sayılı Kanunun 22/3. maddesi incelendiğinde;
‘Zararın kovuşturma yapılmadan önce tamamıyla ödenmiş olması halinde cezaların yarısı, ödeme hükümden önce gerçekleştirilmiş ise üçte bir oranında indirilir’ denilmektedir.
1.11.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 Sayılı Kanunun 160/3. maddesi incelendiğinde; ‘Soruşturma başlamadan önce, zimmete geçirilen para veya para yerine geçen evrak veya senetlerin veya diğer malların aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisi indirilir.
Kovuşturma başlamadan önce, gönüllü olarak, zimmete geçirilen para veya para yerine geçen evrak veya senetlerin veya diğer malların aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi halinde, verilecek cezanın yarısı indirilir.
Bu durumun hükümden önce gerçekleşmesi halinde, verilecek cezanın üçte biri indirilir’ denilmektedir.
Görüldüğü üzere 4389 Sayılı Kanun ödeme evresini, kovuşturma başlamadan önce ve hükümden önce olarak ikiye ayırmaktadır. 5411 Sayılı Kanun ise ödeme evresini soruşturma başlamadan önce, kovuşturma başlamadan önce ve hükümden önce olmak üzere üç bölüme ayırmıştır.
Her iki kanundaki oranların aynen korunduğu ancak yeni bir düzenlemeyle soruşturma başlamadan ödeme hali getirilerek sanık lehine öncekilere oranla daha fazla indirim oranı öngörülmüştür. 765 Sayılı Mülga Türk Ceza Kanununun zimmetle ilgili düzenlemesinin bulunduğu 202. maddesinin incelenmesinde, kovuşturma başlamadan önce ve hükümden önceki ödeme evresine ait oranların aynen Bankacılık Kanunundaki gibi düzenlendiği, hatta bu oranların ilgili maddede yapılan tüm değişikliklerde korunduğu gözlenmektedir. Aynı oranlar yeni Türk Ceza Kanununun 248. maddesinde de dikkate alınmıştır. Yeni Türk Ceza Kanununda, Bankacılık Kanununda olduğu gibi ‘Soruşturma başlamadan önce’ evresine yer verildiği de görülmektedir.
Tüm bu düzenlemelerden anlaşılması gereken, kanun koyucunun iradesi zimmet suçunu işleyen sanığa pişmanlığını ortaya koyma ve hatasını telafi etme şansı tanımaktır. Pişmanlığı ortaya koyma süreci uzadıkça ceza miktarından yapılacak indirim oranı da düşmektedir. Hatta gönüllü ödeme aranmaktadır.
Dosyamızda çözülmesi gereken husus 5411 Sayılı Kanun ile getirilen ve 1. ödeme evresi olan ‘soruşturma başlamadan’ düzenlemesinin dosyamız sanığına uygulanıp uygulanmayacağıdır. Her iki yasa incelendiğinde son iki ödeme evresinde uygulanacak indirimler aynı orandadır. Dosyamızda sanığın soruşturma döneminde herhangi bir ödemede bulunmadığı, ancak yakalanması sebebiyle zimmete konu olan parayı kovuşturma döneminde ödediği ve tahliye olduğu görülmektedir. Yasa koyucunun ödeme şansı verdiği sanığın, soruşturma aşamasındaki 1/2 oranındaki indirimden kendi iradesiyle yararlanmaması ve sonradan yürürlüğe giren ve soruşturma öncesi döneme ait bir indirimden yararlandırılması halinde hakkaniyete aykırı bir durum ortaya çıkacaktır.
Çünkü C.M.K.160. maddesinde ‘Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar’ denilmektedir. Dolayısıyla sanık bu aşama başlamadan önce ödeme yapması halinde yeni getirilen bu düzenlemeden yararlanma hakkına sahip olabilecektir. Hatta sanık soruşturma açıldıktan sonra ödeme yapmış olması halinde de lehe yasa uygulamasını talep etme hakkına sahip olabilecektir. Ancak olayımızda sanık tarafından soruşturma aşamasında herhangi bir ödemede bulunulmamış, kovuşturma aşamasında ise iddianame tanziminden uzun zaman sonra hatta yasa yürürlüğe girdikten 7 ay sonra ödeme yapmıştır. Yasa koyucunun yeni getirdiği düzenleme olan ‘soruşturma başlamadan önce’ döneminden çok daha sonra yapılan ödemeyi sanığa uyarladığımız takdirde yasa koyucunun iradesinin önüne geçilmiş olacaktır. Ayrıca Ceza Muhakemesi Kanununda net bir şekilde ortaya konmuş olan soruşturma-kovuşturma süreleri de dikkate alınmamış olacaktır…”,
Görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının 3. maddesinin kaldırılması talebinde bulunmuştur. Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
KARAR : Özel Daire ile Yargıtay C. Başsavcılığı arasında oluşan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; katılan kurumun zararının giderildiği aşamanın saptanması ile buna bağlı olarak suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5411 Sayılı Kanunun 160/4. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir. Dosyanın incelenmesinde;
Katılan kurum olan Yapı ve Kredi Bankasında şef yardımcısı ve işlem yetkilisi olan sanık Diğdem C. Zorlu hakkında, 3.4.2001-10.7.2001 tarihleri arasında işlediği iddia olunan zimmet suçu sebebiyle İstanbul C. Başsavcılığınca 12.9.2002 gün ve 1178 Sayılı iddianame ile kamu davası açıldığı,
Zimmet suçunu işlediği kabul edilerek 20.6.2006 tarihinde hükümlülüğüne karar verilen sanığın, katılan kurumun zararını 13.6.2006 günü, kovuşturma aşamasının başlamasından sonra, ancak hüküm verilmeden önce ödediği, Yapı ve Kredi Bankası A.Ş’nin İstanbul Ç… Şubesine ait 9582 ve 9583 numaralı dekontlardan anlaşılmaktadır.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 4389 Sayılı Kanunun 22. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesinde, zararın kovuşturma yapılmadan önce tamamıyla ödenmiş olması halinde cezanın yarısı oranında, ödemenin hükümden önce gerçekleşmesi halinde ise üçte bir oranında indirileceği,
Suç tarihinden sonra 1.11.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 Sayılı Kanunun 160. maddesinin 4. fıkrasında; verilecek cezanın, zararın soruşturma başlamadan önce tamamen giderilmesi halinde üçte ikisi oranında, 5. fıkrasında ise, kovuşturma başlamadan önce tamamıyla ödenmiş olması halinde yarısı oranında, ödemenin kovuşturma başladıktan fakat hüküm verilmeden önce gerçekleşmesi halinde de üçte bir oranında indirileceği, Belirtilmiştir.
Görüldüğü gibi gerek suç tarihinde yürürlükte bulunan 4389 Sayılı Yasada, gerekse sonradan yürürlüğe giren 5411 Sayılı Yasada, soruşturma aşamasında ve hükümden önce gerçekleşen etkin pişmanlığa aynı sonuçlar yüklenmiş, 5411 Sayılı Kanunun 160. maddesinin 4. fıkrasında ayrıca soruşturma başlamadan önce gerçekleştirilen etkin pişmanlık sebebiyle yapılacak indirim de düzenlenmiştir.
Her iki yasada da soruşturma ve kovuşturma aşamalarının ne zaman başlayıp, ne zaman sona erdiğine yönelik özel bir düzenleme yer almamakta olup, uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümü için 5271 Sayılı CYY’nın ilgili maddelerinin öncelikle incelenmesi gerekmektedir.
5271 Sayılı CYY’nın tanımlar başlıklı 2. maddesinde, soruşturma aşamasının, iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi, kovuşturma aşamasının ise iddianamenin kabulüyle başlayıp hükümün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade ettiği belirtilmiş, aynı Yasanın 174. maddesinde onbeş gün içinde iade edilmeyen iddianamenin kabul edilmiş sayılacağı, 175. maddesinde iddianamenin kabulüyle kamu davasının açılacağı ve kovuşturma evresinin başlayacağı hükümlerine yer verilmiştir. Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanığın katılan kurumun zararını iddianamenin düzenlendiği 12.9.2002 tarihinden sonra, kovuşturma aşaması başladıktan ancak henüz hüküm verilmeden önce ödemiş olması karşısında, zararının henüz soruşturma başlamadan giderilmesi halinde verilecek cezadan yapılacak indirimi öngören 5411 Sayılı Kanunun 160. maddesinin 4. fıkrasının sanık hakkında uygulanma olasılığı bulunmamaktadır.
Her ne kadar suç tarihinde yürürlükte bulunan 4389 Sayılı Yasada zararın soruşturma başlamadan giderilmesi halinde, verilecek cezadan indirimi düzenleyen bir hükümün bulunmadığı, dolayısıyla bu şekilde bir düzenleme bulunsa idi sanığın, katılan kurumun zararını, hakkında soruşturma başlamadan önce ödeyeceği ve zararın ödenmesi sebebiyle verilecek cezadan daha fazla oranda indirim yapılacağı ileri sürülebilir ise de daha önce katılan kurum zararını ödeme konusunda herhangi bir irade ortaya koymayan sanığın, katılan kurumun zararını verilecek cezadan daha fazla oranda indirimi öngören kovuşturma aşamasından önce değil de, kovuşturma aşaması başladıktan ancak hüküm verilmeden önce ödemiş olması karşısında, bu düşüncenin kabulü olanaklı değildir. Bu itibarla haklı nedene dayanan Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulü ile, Özel Daire bozma kararından “sanık hakkında lehe olan 5411 Sayılı Kanunun 160/4. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi” isabetsizliğine ilişkin ( 3 ) numaralı bozma nedeninin çıkartılmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri Seyfettin Çilesiz ve Mehmet Mutlu; ” Sanığın banka zararını hüküm tarihinden önce 13.6.2006 tarihinde ödediği sabit olup, bu sebeple ceza indiriminin 4389 veya 5411 Sayılı Bankacılık Kanununa göre mi yapılması gerektiği hususunun değerlendirilmesinde;
4389 Sayılı Bankalar Kanununun 22/3. maddesinde “zararın kovuşturma yapılmadan önce tamamıyla ödenmiş olması halinde cezaların yarısı, ödeme hükümden önce gerçekleştirilmiş ise üçte bir oranında indirilir” hükmüne yer vermiş iken 1.11.2005 gün ve 25983 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5411 Sayılı Bankacılık kanununun 160/4 maddesinde “Soruşturma başlamadan önce, zimmete geçirilen para veya para yerine geçen evrak ve senetlerin veya diğer malların aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisi indirilir”, aynı maddenin 4. fıkrasında ise kovuşturma başlamadan önce ödeme halinde cezanın yarısının, hükümden önce ödeme halinde ise üçte bir oranında bir oranında ceza indirimini kabul etmiştir.
5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 7/3 maddesi “suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır” genel hükmünü taşımaktadır.
Suç tarihinde ve soruşturma başlamadan önce bulunmayan bu hüküm, 5411 Sayılı Kanunun kabulüyle getirilmiş ve 2/3 gibi büyük bir ceza indirimini öngörmektedir. Sanık lehinedir, suç tarihinde ve soruşturma başlamadan önce yürürlükte olsa idi belirtilen oranda ceza indiriminden yararlanmak amacıyla sanığın ödemede bulunabileceği kabul edilmek suretiyle sanık lehine yorumlanmalıdır. Aksine yorum lehe yasanın geriye dönük uygulama alanını daraltmak anlamına gelecektir.
Bu tür suçlar sebebiyle hazinenin büyük bir yük altına girdiği bilinmektedir. Sanıkların zimmete konu zararı geri ödemelerini teşvik için yasanın bu şekilde yorumlanması gerektiği, yasa koyucunun da bu amaçla yeni düzenlemeyi getirdiği düşüncesindeyiz.
Belirtilen nedenlerle; 5411 Sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra, sanığın aynı düşünce ile yeni ve lehine ceza indiriminden faydalanmak için zararı gidermesi halinde cezasından aynı yasanın 160/4 maddesi gereği 2/3 oranında indirim yapılması gerektiğinden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazın reddi gerekirken, kabulü yönündeki sayın çoğunluk görüşüne katılamıyoruz” görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle itirazın reddi yönünde karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle,
1-)Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2-) Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 1.6.2010 gün ve 18328-8547 Sayılı kararından ( 3 ) numaralı bozma nedeninin ÇIKARTILMASINA,
3-) Dosyanın sair yönleri incelenmeksizin, ( 1 ), ( 2 ) ve ( 4 ) numaralı bozma nedenleri uyarınca işlem yapılması için İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 9.11.2010 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.