YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu 2010/21-739 E.N , 2011/5 K.N.
İlgili Kavramlar
İŞ KAZASI
TAZMİNAT SORUMLULUĞU
ÜST-ALT İŞVEREN
Özet
SÖZLEŞMENİN NİTELİĞİNE GÖRE, ANKARA TİCARET ODASI ‘NIN DİĞER DAVALI TEMİZLİK FİRMASINA İŞİN TAMAMINI DEVRETMEDİĞİ, YAPILACAK HER TÜRLÜ TEMİZLİK, PERSONEL DURUMLARI VE BENZERİ İŞLERİN TAKİP VE KONTROLÜNÜN ATO İDARİ İŞLER MÜDÜRLÜĞÜ’NCE YERİNE GETİRİLECEĞİ VE DOLAYISI İLE ATO’NUN ÜST İŞVERENLİK SIFATININ DEVAM ETTİĞİ ANLAŞILDIĞINDAN; DAVALILARDAN ANKARA TİCARET ODASI BAŞKANLIĞI ‘NIN ASIL İŞVEREN OLDUĞUNUN KABULÜ İLE DAVACI SİGORTALI İŞÇİNİN MANEVİ ZARARINDAN ALT İŞVEREN ŞİRKET İLE BİRLİKTE DAVALI ANKARA TİCARET ODASI BAŞKANLIĞI ‘NIN DA MÜŞTEREK VE MÜTESELSİLEN SORUMLU TUTULMASI GEREKİR.
İçtihat Metni
Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; (Ankara Ondördüncü İş Mahkemesi) nce maddi tazminat davasının reddine, manevi tazminat davasının kabulüne dair verilen
05.03.2008 gün ve 2003/109 E-2008/172 K. sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Yirmibirinci Hukuk Dairesi’nin 05.02.2009 gün ve 2008/8645 E-2009/1395 K. sayılı ilamı ile;
(“1- Dosyadaki yazılara/ toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre, davacı ile davalılardan A… Tem. Güv. Hiz. Tur. ve İnş. Taah. Tic.ltd. Şti.’nin tüm temyiz itirazlarının reddine,
2- Davalılardan Ankara Ticaret Odası Başkanlığı’nın temyizine gelince;
Dava, davalılardan A… Tem. Güv. Hiz. Tur, ve İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti/nin diğer davalı Ankara Ticaret Odası Başkanlığından aldığı temizlik işinde çalışan davacının, 04.09.2002 tarihinde, cam silme işini yapmaya başlaması, ancak camın dışına çıkması, çıktığı yerin kaygan olması ve emniyet kemeri kullanmaması nedeniyle üçüncü kattan aşağı düşmesi sonucu meydana gelen iş kazasında, %37,00 oranında sürekli iş göremezliğe uğraması sonucu maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.
Mahkemece, davalı taraflar arasındaki sözleşmenin bir eser sözleşmesi niteliğinde olmadığı, davalı Ankara Ticaret Odası Başkanlığının asıl işveren sıfatıyla iş kazasından diğer davalıyla birlikte sorumlu olduğu gerekçeleriyle davacının maddi tazminat talebinin reddine, manevi tazminat talebinin kabulü İle 12.000,00 YTL manevi tazminatın 04.09.2002 tarihinden itibaren yasal faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsiien tahsiliyle davacıya verilmesine karar verilmiş ise de, davalılardan Ankara Ticaret Odası Başkanlığı hakkında kurulan hüküm doğru değildir.
Gerçekten, bir iş kazası sonucu zarara uğrayan işçinin veya hak sahiplerinin tazminat davası, İşveren veya kusurlu üçüncü kişilere karşı yöneltilir. Bundan başka, aracı olarak nitelendirilen kişilerce işe alınan İşçilerin uğrayacakları zarardan dolayı asıl işverenin aracı ile birlikte sorumlu olacağı, olay tarihinde yürürlükte bulunan 1475 sayılı Yasa’nın 1. maddesi gereğidir.
Somut olayda çözümlenmesi gerekli sorun, davalılardan A… Tem. Güv. Hiz. Tur. ve İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. ile davalılardan Ankara Ticaret Odası Başkanlığı arasındaki hukuki ilişkinin işveren-aracı veya üst-alt işveren biçiminde olup olmadığıdır. Üst-alt işveren arasındaki ilişkinin bireysel iş hukukundaki sonuçlan, 1475 sayılı eski İş Kanunu’nun i. maddesinde, 4857 sayılı yeni İş Kanunu’nun 2. maddesinde; sigorta ilişkisi de 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 87. maddesinde düzenlenmiş bulunmaktadır.
Olay tarihinde yürürlükte bulunan 1475 sayılı İş Kanunu’nun l/son ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 87/2. maddesindeki açıklamalar ışığında aracıdan (taşerondan) söz edebilmek için öncelikle üst işveren ve bunun tarafından ortaya konulan bir iş olmalı ve görülmekte olan bu işin bölüm ve eklentilerinden bir iş alt işverene devredilmelidir. Buna karşın bir işin bütünüyle bir işverene devri durumunda veya anahtar teslimi denilen biçimde işin verilmesi durumunda artık üst-alt işveren ilişkisi söz konusu olamaz.
506 sayılı Yasa’nın 87/2. maddesinin “aracı” olarak nitelediği üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında, alt işveren, taşeron, tali İşveren, alt müteahhit, alt ısmarlanan vb. adlarla anılmaktadır.
Ekonomide yaşanan yoğun rekabet ortamı ve teknolojide ulaşılan seviye, tüm alanlarda uzmanlaşmaya giderek hızlı, kaliteli ve daha uygun maliyetli mal ve hizmet üretimini zorunlu kılmaktadır. Bu gereksinime paralel olarak yeni üretim ve çalışma ilişkileri ortaya çıkmıştır.
Bunlardan, asıl işverenin yanında “taşeron” olarak adlandırılan başka işverenlerin de işyerinden iş almaları ve kendi sigortalılarını çalıştırmaları ile uygulama kazanmış olan “asıl işveren-alt işveren” İlişkisini Sosyal Sigortalar Kanunu açısından ele alan, 506 sayılı Yasa’nın 87. maddesi hükmü, tıpkı 1475 sayılı İş Kanunu’nun l/son ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6. maddelerinde olduğu gibi aracının yanında asıl İşvereni de sorumlu tutan bir içerik taşımaktadır. Amaç, sigortalının sosyal güvenlik hakkının yanında, halefi konumundaki Sosyal Sigortalar Kurumu’nun prim tahsilatının, alt işverenin yanında asıl işverenin de sorumluluğunu öngören düzenlemelerle güvence altına alınmasını sağlamaktır.
Üçüncü kişinin aracılığı başlıklı, 506 sayılı Yasa 87. maddesi “sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işveren de sorumludur. Bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı denir.” hükmünü içermektedir. Bu hüküm ile asıl işverenin sorumluluğunun kapsamı belirlenmeye çalışılmıştır.
506 sayılı Yasa’ya göre, aracıdan söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından ötürü sorumlu tutabilmek için, maddenin tanımından ortaya çıkan birtakım zorunlu unsurlar bulunmaktadır. Aracı kavramı her şeyden önce, bir asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmeyi ve nihayet asıl işverene ait işyerinde veya işyerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmayı gerektirir. Asıl işverenle, aracı arasındaki sözleşmenin hukuki niteliğinin önemi yoktur. Önemli olan yön, asıl işverene ait işin aracı tarafından yapımının sağlanmasıdır.
Aracının asıl işverenden bir bölüm iş alması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırması, aracı kavramının belirleyici özelliğini oluşturmaktadır. Aracı her şeyden önce bir “asıl işveren”in varlığını zorunlu kılmaktadır. Maddede belirtilen koşullardan birisinin dahi yokluğu durumunda aracıdan söz edilemez.
İşveren, 506 sayılı Yasa’nın 4/1. maddesinde, “…bu Kanun’un 2. maddesinde belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek ya da tüzel kişi…”, 1475 sayılı İş Kanunu’nun 1/1. maddesinde “bir hizmet akdine dayanarak … işçi çalıştıran tüzel veya gerçek kişi…”, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde ise “bir iş sözleşmesine dayanarak … işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi, yahut tüzel kişiliği olmayan kurum veya kuruluşlar…” olarak tanımlanmakta olup, işveren niteliği işçi çalıştırmanın doğal sonucudur. Yasanın tanımından hareketle, “asıl işveren-alt işveren” ilişkisi için, işyerinde iş sahibinin de işçi çalıştırıyor olması koşulu aranır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.
İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, 506 sayılı Yasa anlamında bir alt işverenlik, dolayısıyla dayanışmalı sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek, ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasa’nın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır. Burada önemli olan yön, “devir” olgusunun somut olayda gerçekleşmesidir. Bu kapsamda, devirden amaçlanan, yapılmakta olan işin, bölüm ve eklentilerinden tamamen bağımsız bir sonuç elde etmeye yönelik, işi alana bağımsız bir işveren kimliği kazandıracak bir işin devridir. Ekonomik olarak birbirleriyle bağlantılı bulunsalar da, bu işyerleri bağımsız sonuç elde etmeye yöneliktirler. İşin devri söz konusu değilse, bu kişiler işveren vekili olarak kabul edilebilecek, bu durumda Yasa’nın öngördüğü ödevlerden, işi bölüp dağıtan iş sahibi, işveren niteliği ile sorumlu olacaktır.
Diğer işyerlerinde sigortalı çalıştırması nedeniyle “işveren” sıfatına sahip olan kimse de, işverenlik sıfatına (devredilen iş dolayısıyla) sahip olmadığı için, asıl işveren olarak sorumlu bulunmayacaktır.
Aynı şekilde, işi alan kişinin de işverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Alınan işte sigortalı çal işti rmayıp, tek başına ya da ortakları ile işi yürüten kişi alt işveren olarak nitelendir ilemeyecektir. Bu kişinin diğer birtakım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi ise bulunmamaktadır.
Yasa, alt işverenlik için, bir işte, bîr işin bölüm ya da eklentilerinde işverenden iş almayı aramaktadır. 87. madde anlamında aracıdan söz edebilmek için, aracının aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi ya da yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Bir diğer anlatımla, bir işverene ait işyerindeki üretim sürecine, başka bir işverenin dahil olması durumunda “aracıdan” söz edilebilecektir. Bu anlamda bir bağlantının varlığı için, işyerinde üretilen mal ya da hizmetin niteliğine bakılması gerekir.
Asıl işverenden alınan iş onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak işi alanın adına tescil edilmiş ise, işi alan kimse kural olarak alt işveren değil, işveren sayılır (A. Can TUNCAY: Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, İstanbul, 2002, B. 10, s. 207). Bu noktada belirleyici yön, yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İşyerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, 506 sayılı Yasa uygulaması yönünden aracıdan söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. Aracının aldığı iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşıyorsa, işveren üçüncü kişinin aracılığı nedeniyle doğan ödevlerden sorumlu tutulamaz (Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 14.10.1996 gün ve E: 3281, K: 5643 sayılı kararı). Nitekim, Yargıtay Onuncu Hukuk Dairesinin 13.09.2001 gün ve E: 4151, K: 5593 sayılı kararında da, sadece işyerinin temizlenmesi işini alan temizlik şirketinin aracı niteliği kazanmadığından, asıl İşverenin temizlik şirketinin borcundan ötürü Kuruma karşı teselsül hükümleri uyarınca sorumlu tutulamayacağı belirtilmiştir.
Somut olayda, davalılardan Ankara Ticaret Odası Başkanlığı’nın temizlik hizmetlerinin davalılardan A… Tem. Güv. Hiz. Tur. ve İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılmakta olduğu ve davacının da davalılardan A… Tem. Güv. Hiz. Tur. ve İnş. Taah. Tİc. Ltd. Şti.’nin işçisi olduğu dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Davalılardan Ankara Ticaret Odası Başkanlığı’nın faaliyet alanı ile hizmet binasının temizlenmesi işinin birbirinden bağımsız ve ayrı işler olması ve temizlik İşinin bütünüyle diğer davalı A… Tem. Güv. Hiz. Tur. ve İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.’ye verilmesi nedeniyle davalılardan Ankara Ticaret Odası Başkanlığı İle temizlik işini üstlenen A… Tem. Güv. Hiz. Tur. ve İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. arasında alt üst İşveren ilişkisinin bulunmadığı ortadadır. İşin tamamı devrolunduğunda devreden kişinin işverenlik sıfatı devam etmediğinden, 1475 sayılı İş Kanunu’nun l/son maddesi gereğince sorumluluğu bulunmamaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 04.04.2001 gün ve 2001/10-309-332 sayılı ilamı, 02.06.2004 gün ve 2004/21-326-328 sayılı ilamı, 05.05.2004 gün ve 2004/10-233-262 sayılı ilamı ile 20.12.2006 gün ve 2006/21-796-812 sayılı ilamında da aynı ilkeler benimsenmiştir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hükünrkurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde, davalılardan Ankara Ticaret Odası Başkanlığı’nın bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.”)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Eden; Davalılardan Ankara Ticaret Odası Başkanlığı vekili
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, iş kazası sonucu maluliyetten kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir,
Davalılardan A… Tem. Güv. Hiz. Tur. ve İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin diğer davalı Ankara Ticaret Odası Başkanlığından aldığı temizlik işinde çalışan davacı, 04.09.2002 tarihinde, cam silme işini yaparken camın dışına çıkması, çıktığı yerin kaygan olması ve emniyet kemeri kullanmaması nedeniyle üçüncü kattan aşağı düşmesi sonucu meydana gelen iş kazasında, %37,00 oranında sürekli iş göremezliğe uğramış; eldeki tazminat davasını açmıştır.
Mahkemece, davalı taraflar arasındaki sözleşmenin bir eser sözleşmesi niteliğinde olmadığı, davalı Ankara Ticaret Odası Başkan lığı’nın asıl İşveren sıfatıyla iş kazasından diğer davalıyla birlikte sorumlu olduğu gerekçeleriyle davacının maddi tazminat talebinin reddine, manevi tazminat talebinin ise kabulü ile 12.000,00 YTL manevi tazminatın 04.09.2002 tarihinden itibaren yasal faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiliyle davacıya verilmesine karar verilmiştir. Hükmü taraf vekilleri temyiz etmiştir.
Özel Daire’ce; davalılardan Ankara Ticaret Odası Başkan lığı’nın faaliyet alanı ile hizmet binasının temizlenmesi işinin birbirinden bağımsız ve ayrı işler olması; temizlik işinin bütünüyle diğer davalı A… Tem. Güv. Hiz. Tur. ve İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.’ye verilmesi nedeniyle davalılardan Ankara Ticaret Odası Başkanlığı ile temizlik işini üstlenen A… Tem. Güv. Hiz. Tur. ve İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. arasında alt üst işveren ilişkisinin bulunmadığı; işin tamamı dev-rolunduğunda devreden kişinin işverenlik sıfatı devam etmediğinden, 1475 sayılı İş Kanunu’nun l/son maddesi gereğince sorumluluğu bulunmadığı gerekçeleri ile davalılardan Ankara Ticaret Odası Başkanlığı yönünden kurulan hüküm bozulmuş; davacı ile diğer davalının temyiz İtirazları ise reddedilmiştir.
Mahkeme, önceki kararında direnmiş; hükmü davalılardan Ankara Ticaret Odası Başkanlığı vekili temyiz etmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı Ankara Ticaret Odası Başkanlığı’nın sorumluluğunun tespitine yönelik olarak davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle belirtilmelidir ki, iş kazasının meydana geldiği 04.09.2002 tarihinde yürürlükte bulunan halen mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun “Tarifler” başlıklı l/son maddesinde bir işverenden belirli bir işin bir bölümünde veya eklentilerinde iş alan ve işçilerini münhasıran o işyerinde ve eklentilerinde çalıştıran diğer bir işverenin kendi işçilerine karşı o işyeri ile ilgili ve bu Kanun’dan ve iş akdinden doğan yükümlülüklerinden asıl işverenin de sorumlu olacağı, düzenlemesi yer almaktadır. 1475 sayılı Kanun’da alt işverene verilen işin mutlaka işyerindeki üretim veya faaliyet süreci içerisinde bir iş olacağına ilişkin bir açıklık da bulunmamaktadır.
10.06.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinin 6. fıkrasında ise asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği İle teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” şeklinde tanımlanmış; aynı maddenin 7. fıkrasında: “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt İşveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin İşçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” hükmüne yer verilmiştir. Böylece, salt işyerinde üretilen mal ve hizmet üretimine ilişkin bir işin verilmesi halinde asıl işveren alt işveren ilişkisinin ortaya çıkacağı kabul edilmiş; ayrıca asıl işi tamamlayıcı nitelikteki yardımcı işler de işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretiminin bir parçası sayılmıştır.
Diğer taraftan, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun “Üçüncü Kişinin Aracılığı” başlıklı 87. maddesi “Sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi İle birlikte asıl işveren de sorumludur. Bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı denir.” hükmünü içermektedir. Görüldüğü üzere, kanunda verilecek işin yapılan asıl işle ilgili olacağına ilişkin bir belirleme yapılmamıştır.
Davanın dayanağı olayın meydana geldiği 04.09.2002 tarihinde de yukarıda açıklanan 1475 ve 506 sayılı Kanun hükümleri yürürlüktedir.
İş ve Sosyal Sigortalar Kanunlarının temel amacı işçiyi korumaktır. Kanunda boşluk olan durumlarda yorumla kural getirilirken işçi menfaati gözetilme!idir. Zaman içinde gelişen durumlar da nazara alınarak maddi içerikleri tartışılmalıdır.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin doğabilmesi için, işyerinde işçi çalıştıran bir asıl işverenin bulunması, bu işverenin işyerine ait bir işin yine ona ait işyerinde görülüyor olması gerekir.
Burada önemli olan asıl işverene ait “iş” kavramının hangi iş olduğudur. Asıl işverene ait olan ve alt işverenin yapacağı iş, asıl işverenin ürettiği mal ve hizmet süreci içinde veya tamamlayıcı olmalıdır (Fevzi Şahlanan, Türk Hukukunda Alt İşveren, MESS Yayını, Temmuz 1995, s. 45). Örnek olarak; dokuma iş kolunda faaliyet gören bir işverenin ek bir bina yapımını bir başkasına vermesi o kişiyi alt işveren konumuna getirmez. Ancak, yine dokuma ile ilgili bir bölüm boyama vs. İşinin verilmesi halinde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmuş olur. Keza dokuma işinin temizlik, yemek taşıma ilişkisine asıl işin tamamlayıcısı özelliği nedeniyle anılan ilişki kapsamında değerlendirilmelidir (Fevzi Şahlanan, age., s. 45-46; Mustafa Kılıçoğlu, İş Kanunu Şerhi, Ankara 1999, s. 185-186).
Günümüzde pek çok işyerinde, teknolojik ve işin gereği uzmanlık gerektirici birçok iş alt işverene verilmektedir. Bu bağlamda akıllı binalarda, gökdelenlerde, iş yapan firmalar elbette ki temizlik işi gibi özen ve bilgi isteyen bir işi bir başka işverene yaptırması (alt işverene) madde kapsamında görülmelidir. Uygulamada, bilindiği gibi, çoğu zaman temizlik işlerini sözleşme ile alan firmalar değiştiği halde, temizlik işinde çalışan işçiler değişmemektedir.
Önemle vurgulanmalıdır ki; asıl işverenin asıl işi veya yardımcı işi veya teknolojik nedenle veya işin gereği uzmanlık gerektiren işle hiç ilgisi olmayan, görülen işe tamamen yabancı bir eser, yapı inşası, çatı tamiri, işyerinin badana boyası gibi geçici işler yönünden elbette ki, alt işveren-üst işveren ilişkisinden bahsedilemez. Asıl işveren işi anahtar teslimi üstlenen işverenin kusurundan sorumlu tutulamaz. Yine bu bağlamda hizmet akdi ile çalışması kabul edilmeyen gündeliğe gelen temizlikçinin durumu da bundan farklıdır. Zira gündelikçi ile ev sahibi arasındaki işçi işveren ilişkisi yoktur ve bu hallerde genel hükümler uygulanır (506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 3/D maddesi).
Somut olaya gelince;
Davalılar arasındaki 05.12.2001 tarihli “Temizlik Hizmeti Sözleşmesi” İle Ankara Ticaret Odası Başkanlığı’nca Sögütözü Mevkii Ankara adresinde bulunan (ATO) binasının (içinde bulunduğu tüm boş alanlar, bahçe, otopark ve benzeri işyerlerinin bu sözleşme esaslarına göre) genel temizliğinin yaptırılması işi diğer davalı A… Tem. Güv. Hiz. Tur. ve İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.’ye verilmiştir. Anılan sözleşmenin “Kapsam” başlıklı 3. maddesinin e bendinde; “İşbu sözleşme şartlarına ve esaslarına göre yapılacak her türlü temizlik, personel durumları ve benzeri işlerin takibi ve kontrolü (ATO) İdari İşler Müdürlüğü’nce yürütülecektir.” ibaresi bulunmaktadır.
Sözleşmenin açıklanan niteliğine göre, davalı Ankara Ticaret Odası’nın diğer davalı temizlik firmasına işin tamamını devretmediği, yapılacak her türlü temizlik, personel durumları ve benzeri işlerin takip ve kontrolünün ATO İdari İşler Müdürlüğü’nce yerine getirileceği ve dolayısı ile ATO’nun üst işverenlik sıfatının devam ettiği anlaşılmakla; yerel mahkemece, davalılardan Ankara Ticaret Odası Başkanlıgı’nın asıl işveren olduğunun kabulü ile davacı sigortalı işçinin manevi zararından alt işveren şirket ile birlikte davalı Ankara Ticaret Odası Başkanlıgı’nın da müştereken ve müteselsiien sorumlu tutulmuş olması yerinde olup, karar usul ve yasaya uygun olmakla onanması gerekir.
Sonuç: Davalılardan Ankara Ticaret Odası Başkanlığı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle (ONANMASINA), 02.02.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.