Yurt dışında yaşayan Türk vatandaşları “gurbetçi” olarak adlandırılsalar da yerleştikleri ülkelerde artık işyerlerinde o ülke vatandaşlarının çalıştığı, o ülke vatandaşlarıyla evlilikler yaptıkları da düşünüldüğünde gurbetçi sıfatının pek kalmadığı görülecektir.
Her ne kadar durum böyle olsa da sonuçta halen Türk vatandaşı oldukları için yaşadıkları ülkede yapılan hukuku işlemlerin, o ülke mahkemelerinin vermiş olduğu kararların Türkiye’de hüküm ve sonuç doğura bilmesi için Tanıma ve Tenfiz davalarına ihtiyaç duyulmaktadır.
a. Tanıma:
Yabancı bir mahkeme kararının tanınması, onun kesin hüküm kuvvetinin ülkeye de teşmili anlamına gelir. Yabancı kararın hukuki neticeleri, yabancı mahkeme devletinin hukukuna göre tayin edilir. Mahkeme devletinin hukuku ayrıca özellikle kesin hüküm kuvvetinin maddi ve şahsi şümulü tespit eder.
Tanınmayan veya tanınmaya ehil olmayan yabancı bir mahkeme kararı, bir mahkeme ilamı olarak her hangi bir hukuki etkiye sahip olamaz. Bununla beraber hukuki manadan da tamamen mahrum sayılamaz, her hangi bir ihtilafta ispat vasıtası olarak hizmet edebilir.
b. Tenfiz:
Yabancı bir mahkeme kararının tenfizi ise onun icra edilebilirliği demektir. Yani ilamın yerine getirilmesi ile ilgilidir. Tanımada icra değil o ilamdan kesin delil veya kesin hüküm olarak yararlanma durumu vardır.
a. Tanıma ve Tenfiz davaları mutlaka usulüne uygun davetiyeyle birlikte açılacak duruşma yapılarak görülür, evrak üzerinden karar verilemez.
b. Dava basit usule tabidir.
c. Adli tatilde de görülebilir.
d. Davacının Türkiye’de ikametgahı yoksa teminat göstermesi gerekmektedir. Teminat miktarını hakim takdir edecektir. Ancak karşılıklılık anlaşmasında bu konuda muafiyet varsa teminat şartı aranmaz.
e. Yetkili mahkeme Davalının ikametgahı (Nüfusa kayıtlı olunan yer ikametgaha karine olarak kabul edilmektedir.) ; Türkiye’de ikametgahı yoksa sakin olduğu yer mahkemesi, bu dahi yoksa Ankara, İstanbul, İzmir mahkemeleri yetkilidir. (Bu üç ilden istediği birinde açılabilir.)
f. Görevli mahkeme Aile Mahkemesidir. (Aile mahkemesi bulunmayan yerlerde Asliye Hukuk Mahkemesi)
Türkiye Cumhuriyeti ile ilamın verildiği Devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilamların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiili uygulamanın bulunması sartı
ve
O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyapta hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk Mahkemesine itiraz etmemiş olması şartları
Tanımada aranmaz.
Madde 34 – Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilamların Türkiye’de icra olunabilmesi yetkili Türk Mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır.
a- Yabancı mahkemeler tarafından verilmiş bir ilam olmalıdır:
Madde her ne kadar tenfizden bahsetmekte ise de tanıma için de geçerlidir.
Yine maddede belirtildiği üzere “mahkeme” tarafından verilmiş bir karar olmalıdır. Yurt dışında bazen görülmekte olan kilise gibi mahkeme sıfatı olmayan idari birimlerin verdiği kararlar bu madde kapsamı dışındadır. Yargıtay 2.HD 13.04.1995 tarihli kararında Kopenhag Belediyesi tarafından verilen boşanma kararının Türkiye’de yerine getirilmesi istemini de bu gerekçeyle mümkün görmemiştir. Yine aynı doğrultuda:
“…Kophenag valiliğince düzenlenmiş boşanma belgesinin mahkeme kararı olduğu kabul edilerek mahkeme kararının tanınarak tenfizi ve nüfus kaydına boşanma ile ilgili şerh verilmesine karar verilmiş olması usul ve kanuna aykırı bulunmuştur.” (Yargıtay 2. HD. 28.12.1998 tarih; 1998/12495 E; 1998/14188 K)
b- Kesinleşme Şartı:
Dava konusu ilamın şekli ve maddi anlamda kesinleşmiş olması gerekir. Kesinleşme hususu Türk Hukukuna göre değil dava konusu ilamı veren ülke hukukuna göre belirlenecektir.
“… yerine getirilmesi istenen kararı veren devletin kendi kanunlarına göre kesinleşmesi ön koşuluna bağlıdır.” (Yargıtay 14. HD. 30.09.1985 tarih; 1985/5537 E; 1985/7505 K)
c- İlamın Hukuk Davalarına İlişkin Olması Gerekir:
İlamın Hukuk davalarına ilişkin olup olmadığı tespit edilirken lex fori ilkesiyle belirlenecektir. Ceza, idare vs yönelik kararlar bu davanın konusu olamaz. Ancak yabancı mahkeme ilanı esas olarak bir ceza davasına ilişkin olmakla birlikte kişisel haklarla ilgili hükümler de içermekte ise MÖHUK 34/2 m gereğince ilamın sadece bu kısmı dava konusu edilebilir.
Madde 34/2: Yabancı mahkemelerin ceza ilamlarında yer alan kişisel haklarla ilgili hükümler hakkında da tenfiz kararı istenebilir.
d- Yabancı İlamın Türk Mahkemelerinin Münhasır Yetkisine Girmeyen Bir Konuda Verilmiş Olması Gerekir:
Madde 38/b: İlamın Türk Mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması,
Bu çalışma Aile Hukuku ile sınırlı kalındığı için diğer hukuk dallarına girmeden maddenin boşanma ve ayrılık davaları yönünden değerlendirilmesi yapılacaktır.
Boşanma ve ayrılık davaları münhasır Türk mahkemelerinin yetkisine giren bir konu olmadığı için burada bir sorun yoktur.