YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2008/35175 K.2010/19236 T. 16.6.2010
DAVA: Davacı, boşta geçen ücret alacağı ile işebaşlatmama tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyizedilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi S. Göktaş tarafındandüzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulupdüşünüldü:
KARAR: Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli nedenolmadan feshedilmesi üzerine açtığı işe iade davasının lehine sonuçlandığını,süresinde müracaatına rağmen davalı işverence işe başlatılmadığını ilerisürerek boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatının hüküm altınaalınması isteğinde bulunmuştur.
Davalı işveren, davacının süresinde başvurmadığını,ayrıca vekil aracılığıyla başvuruda bulunulamayacağını belirterek davanın reddinekarar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece işe iade kararından sonra işçinin işebaşlatılmak için bizzat başvurması gerektiği, vekil aracılığıyla yapılanbaşvurunun kanuna uygun olmadığı, süresinde başvuru yapılmadığı gerekçesi iledavanın reddine karar verilmiştir.
Kararı davacı taraf temyiz etmiştir.
İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işvereninişe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçensüreye ait ücret konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesinin 5. fıkrasınagöre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksihalde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur. 4857sayılı İş Kanunu’nda işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenlemebulunmamaktadır, işçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işvereneiletebileceği gibi, vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile deulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun dairemizce de benimsenengörüşü bu yöndedir ( 17.06.2009 gün ve 232-278 sayılı kararı ). Aynı maddenin1. fıkrasına göre de işveren işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işebaşlatmak zorundadır. Aksi halde en az 4, en çok 8 aylık ücret tutarındabelirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadarücret ve diğer hakları ödenmelidir.
İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimiolmalıdır, işçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iadedavasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işeiade başvurusu olarak değerlendirilemez. Başka bir anlatımla, işçinin süresiiçinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işebaşlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabuledilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 saydı İş Kanunu’nun 21/5.maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da,işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçensüreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılanfeshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatıödenmelidir ( Yargıtay 9. HD. 14.10.2008 gün 2007/29383 E., 2008/27243 K. ).
İşeiade yönündeki başvurunun 10 iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmeklebirlikte tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.
İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabuledildiğini 1 ay içinde işçiye bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligat sorunlarısebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde bundan işveren sorumlututulamaz, işverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa da, işçinin bir aylıkişe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul birsüre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içerenbildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla 2günlük süre olarak değerlendirilebilir, işçinin işe iadeyi içeren tebligatıişyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 56.maddesinin son fıkrasında izinler için öngörülen en çok 4 güne kadar yol süresimakul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla 4 gün içindeişe başlaması beklenmelidir.
İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi olmasıgerekir, işverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatıödememek için yapmış olduğu çağrı,gerçek bir işe başlatma daveti olarakdeğerlendirilemez.
İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işebaşlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarakaçıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesiişverence feshedilmiş sayılır. Fesih tarihindeki ücrete göre işe başlatmamatazminatı ödenmelidir.
İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindekiücrete göre hesaplanması gerekir, işçinin işe başlatılmadığı tarih, işebaşlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönündenfaize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir.Ancak işçinin işe iade başvurusunda işe alınmadığı taktirde işe başlatmamatazminatının ödenmesini talep etmiş olması durumunda işverenin ayrıca temerrüdedüşürülmesi gerekmez ve bahsi geçen tazminat muaccel olduğu anda işverenceödenmelidir.
Boşta geçen süreye ait 4 aya kadar ücret ve diğerhaklar için ise, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır.Sözü edilen alacak işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur.
Boşta geçen sürenin en çok 4 aylık kısmı içindegerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı,yakacak yardımı ve servis gibi parasal haklar dahil edilmelidir. Söz konusuhesaplamaların işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılmasıve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununlabirlikte işçinin ancak çalışması ile ortaya çıkabilecek olan arızi fazlaçalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışmakarşılığı ücret ile satışa bağlı pirim gibi ödemelerin, en çok 4 ay kadar boştageçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesimümkün olmaz.
Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işebaşlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infazsırasında gözetilmelidir.
İşe iade davası ile tespit edilen en çok 4 aya kadarboşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı İş Kanunu’nun34. maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmamatazminatı niteliği itibarıyla tazminat olmakla uygulanması gereken faiz yasalfaiz olmalıdır.
Somut olayda Bursa 5. İş Mahkemesi’nin 24.01.2007gün ve 1551-35 sayılı işe iade kararı dairemizin 18.06.2007 tarih ve 9548-19213sayılı kararı ile onanarak kesinleşmiş olup, kesinleşen karar davacı vekiline02.08.2007 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davacı vekili, aynı günlü noterihtarnamesi ile müvekkilinin işe başlatılmasını istemiştir, ihtarname16.08.2007 tarihinde işverene tebliğ edilmiştir.
Yukarıda belirtildiği gibi işçi, başvurusunu bizzatyapabileceği gibi, vekil ya da üyesi olduğu sendika aracılığıyla da yapabilir.Mahkemece vekil aracılığıyla başvuru yapıldığı gerekçesi ile isteğin reddidoğru olmamıştır.
Öteyandan, davacı vekili kesinleşen kararın tebliğinden itibaren 10 iş günü içindeişe başlatılma iradesini noter aracılığı ile yöneltmiş olup, postadakigecikmeler nedeniyle iradenin 10 iş günlük süreden sonra işverene ulaşmışolması başvurunun süresinde yapılmadığını göstermez. Önemli olan iradenin 10işgünlük süre içinde yöneltilmiş olmasıdır.
Belirtilen hukuki ve maddi olgulara göre davacınınkesinleşen işe iade kararına rağmen süresinde işe başlatılmadığıanlaşıldığından dava konusu tazminat ve alacağın hesaplanarak hüküm altınaalınması gerekirken, yazılı gerekçe ile reddi hatalı olmuştur.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılısebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliyeiadesine, 16.06.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.