T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2007/42733
K. 2008/17109
T. 23.6.2008
• FESHİN GEÇERSİZLİĞİ VE İŞE İADE DAVASI ( Her An Mesai Saatleri Dışında da Ulaşılması Gereken Davacının Fesihten Önce Son 20 Gün İçinde Aranmasına Rağmen Ulaşılamadığı – Davacının Bu Davranışlarının İşyerinde Olumsuzluklara Yol Açtığı/Reddi Gereği )
• İŞÇİNİN DAVRANIŞLARINDAN KAYNAKLANAN GEÇERLİ FESİH ( Her An Mesai Saatleri Dışında da Ulaşılması Gereken Davacının Fesihten Önce Son 20 Gün İçinde Aranmasına Rağmen Ulaşılamadığı – İşe İade Davasının Reddi Gereği )
• SÖZLEŞME İHLALİ ( Feshin Geçersizliği ve İşe İade Davası – İşçiye Somut Olarak Hangi Sözleşmesel Yükümlülüğün Yüklendiği Belirlendiği Daha Sonra İşçinin Hangi Davranışı İle Somut Sözleşme Yükümlülüğünü İhlal Ettiğinin Eksiksiz Olarak Tespit Edilmesi Gerektiği )
4857/m.17, 18, 19, 25
ÖZET : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.
Bilimsel tıbbi danışman olarak görev yapan, görevi gereği özellikle ürün güvenliği konusunda her an mesai saatleri dışında da ulaşılması gereken davacının fesihten önce son 20 gün içinde aranmasına rağmen hem internet ortamında, hem de telefon ile ulaşılamadığı, davacının bu günlerin bir kısmı için rapor aldığı, toplantılara katılmadığı, bu davranışlarının işyerinde olumsuzluklara yol açtığı, davalı işverenin iş sözleşmesini feshetmesinin geçerli nedene dayandığı sabittir. Davanın reddi gerekir.
DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B.Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : Davalıya ait işyerinde Tıbbi Bilimsel Danışman olarak görev yapan davacı, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, fesihten önce son bir ay içinde davacının görevinde olması ve talimat verilmesine rağmen, Sağlık Bakanlığı ziyaretine katılmadığını, yurt dışında yapılacak imza toplantısına hiçbir neden belirtmeden katılamayacağını ifade ettiğini, Lokal Liderler Ekip toplantısına hiçbir neden göstermeden daveti reddettiğini, izin verilmediği ve rapor olmadığı halde işe devam etmediğini, savunma istendiğinde vermekten imtina ettiğini, ürün güvenliği konusunda sorumluluğu bulunmasına rağmen, arandığında mesai saatleri dışında da aramalara cevap vermediğini, şirketi zor durumda bıraktığını, boşalan medikal müdür yerine tercih edilmemesi nedeni ile özen ve itina ile çalışmadığını, şirket yönetimi ile konuşmalarında kastını aşan ifadeler kullandığını, güven ilişkisini zedelediğini, iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17. maddesi uyarınca bildirimli ve tazminatlı olarak feshedildiğini, feshin geçerli nedene dayandığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin toplantılara katılmaması, rapor sonrası mazeretsiz işe gelmemesi, ürün güvenliği sorumluluğunu yerine getirmemesi, şirket yönetimi ile iletişimde kası aşan ifadeler kullanması sonucu güven ilişkisinin zedelenmesi nedenleri ile feshedildiği, fesih nedenlerinden sadece toplantılara katılmama, rapor sonrası mazeretsiz işe gelmeme konusunda savunma istendiği, ürün güvenliği ve güven ilişkisi konusunda savunma alınmadığı, davacının tüm davranışları ile ilgili savunmasının alınmaması nedeni ile feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.
İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.
İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak ( kasden veya ihmalle ) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.
İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.
İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.
İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler.
İşverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. İşçinin talimatlara uymaması, işverene duruma göre iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli fesih hakkı verir. İş Kanunu’nun 25’nci maddesinin II’nci bendinin ( h ) fıkrası, işçinin yapmakla görevli bulunduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini, bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık, yukarıda da ifade edildiği üzere, İş Kanunu’nun gerekçesine göre, işçinin “işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi” geçerli fesih nedenidir.
Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar.
4857 İş Kanunu’nun 19’uncu maddesine göre: “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25’inci maddenin ( II ) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır”. Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmamasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir. İşverene savunma alma yükümlülüğünü, sadece iş sözleşmesinin feshinden önce yüklemektedir. İşçiye ihtar verilirken ise bu şekilde bir yükümlülük yüklememektedir. Dolayısıyla, işçiye davranışı nedeniyle ihtar verilirken, savunmasının alınmaması ihtarı geçersiz kılmaz. İşçinin savunması, sözleşmenin feshinden önce alınmalıdır. İşçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında davranışı nedeniyle işten çıkarma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli, makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır.
Dosya içeriğine göre ve özellikle tanık anlatımları ile internet üzerinden yapılan yazışmalara göre Bilimsel Tıbbi Danışman olarak görev yapan davacının, son bir ay içinde gerek internet ortamında ve gerekse telefon ile ulaşılmak istendiğinde bulunamadığı, davacının işverenin tanıtımını ve satışını gerçekleştirdiği ilaç ürünlerinin güvenliği konusunda müşterileri bilgilendirme görevi olduğu, ancak bu süre zarfında arandığında ulaşılamadığı, bu sürenin bir kısmında rapor aldığı, işverence temin edilen ve internet ağı oluşturulan iletişim aracını kullanmadığı, interneti ve mailini kullanmadığının kabulünde olduğu anlaşılmaktadır. Davacının bu davranışları nedeni ile savunması alındığı gibi, en son 21.05.2007 tüm olaylar belirtilerek savunması istenmiş, ancak savunma vermekten imtina ettiğine dair tutanak tutulmuştur.
Somut uyuşmazlıkta davalı işveren fesihten önce davacının savunmasını vermesi için bildirimde bulunduğundan ve davacı savunma vermekten imtina ettiğinden, bir takım nedenlerden dolayı savunmasının alınmadığı ve feshin bu nedenle geçerli nedene dayanmadığı yönündeki gerekçesi yerinde değildir. Bilimsel tıbbi danışman olarak görev yapan, görevi gereği özellikle ürün güvenliği konusunda her an mesai saatleri dışında da ulaşılması gereken davacının fesihten önce son 20 gün içinde aranmasına rağmen hem internet ortamında, hem de telefon ile ulaşılamadığı, davacının bu günlerin bir kısmı için rapor aldığı, toplantılara katılmadığı, bu davranışlarının işyerinde olumsuzluklara yol açtığı, davalı işverenin iş sözleşmesini feshetmesinin geçerli nedene dayandığı sabittir. Davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulü hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
SONUÇ : Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Davanın REDDİNE,
3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
4. Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 500.-YTL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak, 23.06.2008 gününde oybirliği ile karar verildi.